kabinet stelt voor enkele-feitconstructie te schrappen

30 september 2009

Het kabinet stelt naar aanleiding van een advies van de Raad van State voor om de enkele-feitconstructie uit de Algemene Wet Gelijke Behandeling te schrappen. Daarmee wordt volgens haar tegemoet gekomen aan de kritiek van de Europese Commissie dat door de enkele feit constructie discriminatie van homoseksuelen mogelijk blijft.
De Raad van State adviseert de richtlijnen om medewerkers ongelijk te behandelen strakker te formuleren en benadrukt daarbij dat een medewerker loyaal moet zijn aan de grondslag van de school. De regering neemt dit advies over met de toelichting dat een medewerker ook buiten de werksituatie in het openbaar niet datgene wat de school uitdraagt te verwerpen of "zelfs belachelijk te maken". Of er nu meer helderheid is ontstaan over in hoeverre homoseksuele docenten ook een homoseksuele relatie mogen hebben en daarvoor mogen uitkomen, is nog een vraag die door het parlement zal moeten worden beantwoord.

kritiek europese commissie: te veel ruimte voor uitzonderingen

Volgens de Europese kaderrichtlijn moeten alle lidstaten van de Europese Unie een antidiscriminatiewet hebben, waarin discriminatie door werkgevers is verboden. Deze kaderrichtlijn geldt voor een groot aantal discriminatiegronden, waaronder seksuele gerichtheid. Een aanvullend verbod op discriminatie in andere situaties, zoals onderwijs, diensten enzovoorts, geldt tot nu toe alleen voor sekse en ras.

De kritiek van de Europese Commissie was dat de Nederlandse antidiscriminatiewet, de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB), diverse bewoordingen bevat die niet stroken met de kaderrichtlijn. Een van die bepalingen is de enkele-feitconstructie. Volgens de kaderrichtlijn mogen regeringen een uitzondering maken op de antidiscriminatiebepaling voor religieuze instellingen als dat wezenlijk en bepalend is voor de uitoefening van het religieuze beroep en mits het doel legitiem en de uitzondering evenredig aan dat doel is.

In de AWGB staat echter dat er een uitzondering kan worden gemaakt als dat gezien het doel van de instelling nodig is en als het niet leidt tot onderscheid op basis van het enkele feit van hetero- of homoseksuele gerichtheid. Deze formulering is vaag. In de kamerdiscussie over de AWGB is destijds wel toegezegd dat een homoseksuele leraar niet mag worden ontslagen vanwege het hebben van een relatie, maar wel als hij (ook) in zijn privéleven laat merken dat hij niet geloofwaardig achter de missie van de school staat. Deze onduidelijkheid leidt voortdurend tot discussie. De Europese Commissie vindt de formulering te vaag en vindt dat hij teveel ruimte laat.

vraag aan raad van state: zelfde balans grondrechten

Het PvdA-CDA-CU kabinet heeft vanzelfsprekend last van diverse interne meningen over deze kwestie. Daarom weet ze geen raad met de kritiek en kon ze het alleen eens worden over dat de balans tussen de grondrechten (gelijke behandeling en godsdienst) onveranderd dient te blijven, maar wel verhelderd moet worden. Het kabinet stelde daarom aan de Raad van State de vraag hoe tegemoet kon worden gekomen aan de kritiek van de Europese Commissie met inachtneming van deze voorwaarden.

advies van de raad van state: loyaliteit aan de grondslag

De Raad van State kwam in mei met een advies, dat gisteren door het kabinet openbaar werd gemaakt. De Raad van State adviseert de AWGB zodanig te wijzigen dat de tekst zo dicht mogelijk ligt bij de tekst van de kaderrichtlijn. Ze analyseert dat er een aantal kernelementen zijn die in de tekst moeten staan: dat een godsdienstige/levensbeschouwelijke instelling zelf haar doel mag bepalen en functie-eisen mag stellen die daarmee verband houden, dat die eisen betrekking moeten hebben op het vervullen van de functie en van het vorm geven aan de grondslag, en dat er geen onderscheid mag zijn op grond van het enkele feit (van onder meer homoseksuele gerichtheid). In haar analyse merkt de Raad op dat een slotzin uit de huidige AWGB, waarin wordt opgemerkt dat een godsdienstige instelling van haar medewerkers expliciet loyaal moeten zijn aan de grondslag van de instelling, eigenlijk niet een sammenvattende conclusie zou moeten zijn, maar een extra eis.
Op grond van een uitgebreide analyse komt de Raad met twee teksten volgens welke de enkele-feitconstructie kan worden vermeden. De eerste tekst ligt dicht bij de tekst van de kaderrichtlijn. De huidige tekst van de wet wordt vooral aangescherpt door de vage zin men mag beroepseisen stellen die nodig zijn gezien de grondslag van de school te vervangen door er mag verschil in behandeling mag worden gemaakt als de beroepseisen of de context waarin deze worden uitgeoefend een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen gezien de grondslag van de school. Dit werd door de Commissie Gelijke Behandeling in navolging van de kaderrichtlijn al zo specifiek toegepast, maar het advies is om dat nu ook zo specifiek in de wet zelf te zetten. De Raad licht toe dat de gestelde eis "nodig moet zijn om het doel van de instelling adequaat te realiseren, in de zin dat realisering van dat doel zonder die eis met minder stringente criteria niet of onvoldoende mogelijk is".

Nieuw is dat er aan de tekst wordt toegevoegd dat verschil in behandeling geen discriminatie is als de medewerker niet de houding van goede trouw is en loyaliteit vertoont die nodig is om de aan de grondslag van de instelling te verwezenlijken. Dit is een belangrijke inhoudelijke wijziging. Hoe dit in de juridische praktijk zal uitwerken, is de vraag. De Commissie Gelijke Behandeling en eventueel de rechter zullen dit per geval moeten gaan uitmaken. De school zal wel zelf moeten aantonen dat de medewerker niet te goeder trouw is.

In een tweede tekst sluit de Raad meer aan bij de formulering die al in de AWGB staat, alleen scherpt zij die sterk aan. Ook hierin staat de toevoeging over loyaliteit.

Het advies van de Raad lekte in mei reeds uit via het Nederlands Dagblad. De krant gaf een samenvatting van het advies, maar het bleef onduidelijk wat de Raad exact had voorgesteld. Op basis van de tekst uit het Nederlands Dagblad trokken velen in de homobeweging de conclusie dat de enkele-feitconstructie weliswaar zou worden geschrapt, maar wellicht zou worden ingeruild voor een nog vagere passage.

kabinetsstandpunt

Het kabinet had al eerder aangeven dicht te willen aansluiten bij de kaderrichtlijn. Een van de voornemens was om de term ongelijke behandeling te vervangen door discriminatie. Het kabinet stelt het parlement verder voor om het eerste tekstvoorstel van de Raad van State te volgen, omdat die het dichtst bij de eisen van de kaderrichtlijn ligt. Daarmee wordt de tekst aangescherpt. Over de aanvulling over loyaliteit maakt het kabinet geen woorden vuil. In haar toelichting aan het parlement stelt het kabinet wel dat de uitzondering vooral gaat over docenten die de grondslag van de school niet meer geloofwaardig kunnen uitdragen. "Ook indien iemand in het openbaar blijk geeft van een zodanige leefstijl dat hij datgene wat de school uitdraagt in feite verwerpt of zelfs belachelijk maakt, kan hij daarmee afbreuk doen aan zijn geloofwaardigheid en dus zijn geschiktheid bij het vervullen van zijn functie in het onderwijs."

Deze meest recente uitleg van bijkomende omstandigheden lijkt weer vager dan het standpunt van de regering bij de huidige AWGB, waarin duidelijk werd gesteld dat het hebben van een relatie geen reden voor ontslag kan zijn. De zinsnede kan zelfs tendentieus worden genoemd, omdat gesuggereerd wordt dat sommige homoseksuele docenten Christelijke scholen mogelijk belachelijk zouden willen maken.

kamerdebat uitgesteld

Het kamerdebat over deze discussie zou vorige week plaatsvinden, maar is uitgesteld omdat de stukken niet op tijd gereed waren. De hamvraag zal zijn of de kamerleden de huidige formulering voldoende scherp vinden. In wezen is de huidige juridische praktijk zoals die door de Commissie Gelijke Behandeling wordt uitgevoerd, door de voorgestelde wijzigingen gelegitimeerd. Of er meer helderheid is ontstaan over in hoeverre homoseksuele docenten ook een homoseksuele relatie mogen hebben en daarvoor mogen uitkomen, lijkt echter nog een open vraag. (PD)

Lees hier de volledige stukken:

Raad van State: advies enkele-feitconstructie
Kabinet: Standpunt enkele-feitconstructie
Kabinet: Toelichting standpunt enkele-feitconstructie